工合同是建設工程的主要合同，是工程建設質量控制、進度控制、投資控制的主要依據，也是明確承發包雙方的權利義務關系的依據。施工合同因其標的物——建設工程的本身的特點決定了其合同具有特殊性、合同履行具有長期性、多樣性、復雜性等特點，這導致了施工合同存在著高風險，如因地質地基、水文氣象條件、工程設計變更等引起的環境和技術方面風險。除此外，施工合同還存在著許多法律風險，尤其在目前建筑市場處于買方市場的情況下，因承發包交易過度向發包人傾斜，使承包人處于不利的地位，承擔著過多風險。建筑施工企業如果能夠有效地分析施工合同潛在的法律風險，通過強化合同管理做好風險的防范和控制，合理轉移風險，就能避免不必要的法律風險，防止減少企業損失，最大限度地維護企業的合法權益，贏得企業生存。
   

 一、建設工程施工合同常見法律風險
    1、施工合同違反法律法規強制性規定的風險。

    工程施工合同受到不同領域的多部法律及其他規范性文件調整，法律、行政法規和部頒規章中調整建設工程施工合同的強制性規范有很多，這是因為建設工程的質量關系著千千萬萬個人的人身安危。建筑施工企業必須依法經營，確實遵守法律法規的相關規定，保障工程質量和安全，維護建筑市場秩序，否則將承擔相關的法律責任。
    就施工合同而言，根據2004年10月25日最高人民法院公布的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，如果存在以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；四是承包人非法轉包建設工程的；五是承包人違法分包建設工程的，施工合同將會被認定無效，得不到法律保護，甚至要承擔相關的法律責任。
    

2、簽訂存在缺陷、顯失公平的合同。

    建筑施工企業在施工合同中處于不利的地位，施工合同文本草稿也往往是由發包方提供的，如果施工企業接到發包方提供非示范合同文本草稿后，不做詳細審查就全盤接受，就可能在簽訂的合同中存在條款不齊全、不完善，承發包雙方的權利義務失衡，如在合同條款中缺少因第三方影響造成工期延誤或經濟損失的條款，沒有轉移風險的擔保、保險等相應條款，限制承包方索賠等過于苛刻的權利限制條款，發包方免責條款等。一旦簽訂此類合同，將使施工企業承擔極大的風險。
  

  3、合同履行過程中的風險。

    建設工程施工周期有多長，施工合同的履行期就有多長。因此在這一階段施工企業面臨最多的風險，除環境和技術方面的風險外，可能還會遇到以下種種風險：
    ①施工企業的項目管理人員對項目的管理制度執行不力，管理不到位，或工作安排指揮錯誤和過失，導致不能全面履行合同，發生工程質量安全事故或其它事故。
    ②發包人資信因素風險。發包人履約能力差，由于發包人經濟情況變化，無力支付工程款，或者發包人信譽差，不誠實，有意拖欠工程款。
    ③分包造成的風險。由于選擇分包商不當，分包商違約，不能按質按量按時完成分包工程，將影響整個工程進度或發生經濟損失。特別是發包人強行指定的分包商。
    ④發包人駐工地代表或監理工程師工作效率低，不能及時解決問題或付款，或者發出錯誤指令。
  

  4、其他方面的風險。

    施工企業還面臨著要素市場價格上漲的風險，材料設備不合格或供應不及時的風險，墊資施工的風險等。
    

二、強化施工合同管理，提高風險防范水平

    施工合同法律風險盡管客觀存在，但并非不可避免，通過強化施工合同管理，提高風險防范水平，就能盡量減少或避免施工合同風險。
    一個企業合同管理的質量主要表現在合同的簽約質量和履行質量上，提高合同簽約質量的關鍵是加強事先設防，而提高合同履行質量的關鍵是加強過程控制。只有在合同的簽訂和履行兩大方面把好了質量關，才可以從根本上提高合同管理質量。同樣，強化施工合同管理也包括強化施工合同的簽訂管理和強化施工合同的履行管理兩大方面。

    （一）強化施工合同簽訂管理，做好事先設防。

    強化合同簽訂管理體現了一種防患于未然的法律要求，只有把管理重點提前到合同簽訂之前和之中，盡可能完善合同條款，才可能最大限度地避免漏洞，預防今后可能出現的風險。
    1、施工企業首先要熟悉和掌握工程施工的有關法律法規，注意行政許可范圍以及資格注冊、行業準入條件等。涉及工程施工的法律法規是保護工程承發包雙方利益的法定根據，施工企業只有熟悉和掌握這些法律法規，依據法律法規辦事，才能增強用法律保護自己利益的意識，有效地依法控制工程風險。
    2、施工企業在投標前需要審查該建設工程項目是否合法，發包方是否為工程項目的合法主體。另外還要了解發包人的資信情況，發包人對項目工程的資金到位率，后續資金來源能否保證等。
    在取得招標文件后，施工企業應當進行深入研究和分析，正確理解招標文件，吃透業主意圖及要求；全面分析招標人須知，詳細審查圖紙，復核工程量，分析合同文本，研究投標策略等。投標時要精心編制投標法律文件，盡可能在標書中在作出響應投標文件實質性條款的情況下，作出有利的選擇。根據發包人提出的要求，逐條進行研究，再作出是否能夠承諾。
    3、簽訂比較完善的施工合同，這是做到事先設防的關鍵所在。施工企業在簽訂施工合同中要盡量避免業主單方面苛刻條件，對業主單方面提供的合同文本草稿要進行詳細審查，盡量完善合同，確保企業利益能得到最大保護。
    雖然法律規定合同雙方具有平等的法律地位和權利，但實際的經濟交往中，絕對的平等是不存在的，特別施工合同，施工方往往處于下風。有的業主往往會在未發中標通知書之前，提供條件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企業無條件全部接受，把相當一部分風險轉嫁給施工單位，缺乏對業主的權利限制性條款和對承包商保護性條款。施工企業要盡可能地了解各方面的可靠信息，堅持原則，運用策略，運用政策法規，盡可能修改完善，避免風險，千萬不可盲目遷就，輕率接受，否則會后患無窮。
    要簽訂比較完善的施工合同，施工企業可以要求發包方采用建設部和國家工商行政總局制定的《建設工程施工合同示范文本》，或者參照《示范文本》的規定擬定相關條款。
    4、要完善施工合同的簽約管理，還要在企業管理制度上落實科學合理的合同管理模式。把合同簽約權具體分解為合同洽談權、審查權和批準權，對合同經辦人員授予合同洽談權，負責考察合同對方的主體資格、資信情況、經營范圍、履約能力等，即對合同的真實性、可行性負責；由企業具體部門如經營開發部的人員以及企業的法律顧問負責審查合同，審查合同條款是否齊全嚴密、內容是否符合法律和政策的規定等，即對合同的合法性和嚴密性負責；由企業負責人或授權人行使合同批準權，決定合同是否予以生效等。這樣，一方面從企業管理機制上確保合同簽訂經過洽談、審查、批準三道關，另一方面從具體管理措施上確保人員、部門、制度三落實，為企業利益的自我保護來強化合同的簽約管理，才能真正做到事先設防。

    （二）強化施工合同的履行管理，做好過程控制。

    施工合同一旦簽訂，施工企業就應該按《合同法》、《建筑法》規定的全面履行原則履行，施工合同的履約管理，也就是一種過程控制的管理。
    施工企業首先要控制項目，保障工程施工的質量和安全，保障工期要求。施工企業要保證項目中施工、安全、質量管理人員實行持證上崗，定期檢查管理到位情況,將施工安全、質量隱患消除在萌芽狀態,以保證項目施工的順利進行。其次，施工企業要贏利，就必須做好成本控制。企業應當統一規范項目成本的劃分標準，建立一套完整科學的項目成本管理制度和辦法，通過項目成本責任制，將成本的控制責任到人到崗，以達到成本管理的目的。項目經理部建立后，根據其職能，也必須建立一套從項目經理、財務、材料、合同、技術等與成本控制有關的制度和辦法，再通過成本責任制，將成本控制責任到人。
    施工企業在履約管理過程中還應該注意，如果發生合同中未曾約定的新情況的出現，要及時形成書面文字，達成補充協議或記載于會議記錄，使之成為合同附件。要建立嚴格的資料記錄和保管制度，針對工程建設的每一道工序、每一個環節及在期間發生的任何變化和更改，應該簽證的要根據合同規定的程序、期限及時完成簽證手續，對未獲簽證事項或未及時簽證事項要作出同期記錄，包括雙方會議紀要、信函往來以及所有的原始設計資料、圖紙、材料采購資料及原始的交接簽收記錄等，妥善保管，作為提出索賠的根據，也是一旦涉訟的原始證據。
    施工企業履約過程管理中還包括對分包商的管理。合法的工程分包是法律允許的，也是建設工程所客觀需要的，因為建設工程往往存在著許多專業性較強的分部分項工程，隨著專業化分工的不斷加強，有專事總承包的，也有承擔特殊的、專業的分包工程承包者，形成各種不同的建設工程分包合同關系。對分包商的工程和工作，總包商負有協調和管理責任并承擔由此造成的損失，因此對分包的工程和其工作要嚴格管理，簽訂分包合同時，應對工程質量、安全、工期、工程款結算及支付的時間和方法等條款及制約條款約定明確，督促分包商認真履行分包合同，把總分包之間可能發生的風險減少到最低程度。

    三、運用法律手段，合理轉移風險

    對于預測到的合同風險，在簽訂施工合同時，可以采取雙方合理分擔的方法。但由于一些不可預測的風險總是存在的，因而合同中始終存在一定的缺陷，雙方的責權利不可能絕對平衡，承包人就存在一定的風險。對于不可預測風險的發生，運用法律手段，合理轉移風險就是施工企業的應對之策。合理轉移風險主要有開展工程索賠，推行工程擔保和保險等措施。
  

  （一）加強簽證管理，重視工程索賠。

    索賠是當事人在合同實施過程中，根據法律、合同規定及慣例，對并非由于自己過錯，而是屬于應由合同對方承擔責任的情況，并且實際發生了損失，向對方提出給予補償的要求。它是轉移風險的主要途徑。施工索賠是合同和法律賦予受損失者的權利，對建筑企業來說是一種保護自己，維護自己正當權益，避免損失，增加利潤的手段。
    搞好索賠的前提是簽好合同，承包方在簽訂施工合同時，在條款中應對工程簽證的范圍、人員、簽證權限、程序作出詳細規定，對工程索賠的內容、程序、期限、方法設?？钜幎?，這是簽證和索賠的依據。另外承包方在履約過程中要建立嚴格的資料記錄和保管制度，建立和保管好原始資料，這是索賠的證據。一旦發生索賠事件，施工企業需要根據合同規定的程序在規定的期限內及時向發包方提出索賠請求。
    

（二）推行工程擔保和工程保險，向第三方轉移風險。

    在目前建筑市場上，一般要求承包商提供擔保，如在投標時要求銀行保函或交納投標保證金，在施工階段提供履約擔保，然而在業主工程款支付擔保上并沒有相應規定，這導致了在一些工程項目上業主拖欠工程款比比皆是，尤其是在非政府投資的工程項目上。其實業主工程款支付擔?；驑I主履約擔?？上仍诜钦顿Y的工程項目，如房地產開發商、“三資”企業和私人投資的項目上推行。根據《擔保法》等相關規定，要求業主采用銀行保函或者擔保公司擔保書等方式，提供同承包商履約擔保相對等的擔保方式。對于中小型工程，也可以依法實行抵押擔保。
    在工程保險上，《建筑法》僅規定建筑施工企業必須為從事危險作業的職工辦理意外傷害保險，支付保險費，這僅僅是工程保險的一小部分。較為完善的工程保險通常還有建筑工程一切險，安裝工程一切險，質量年限責任險等等險種。工程保險在建筑市場上起著分散市場風險，保障建筑市場穩定發展的重要作用。然而我國在工程保險業務方面發展緩慢，這是因為在保險領域內仍未建立系統的工程保險制度，缺少具體規范工程保險相應的法律法規，在實踐中操作困難，另外引進工程保險制度勢必增加工程成本，這部分成本費用如何在承發包雙方之間進行合理分擔也缺乏相應規定。

    四、結語

    建筑施工企業只有誠實守法經營，為企業自身利益加強合同管理，積極做好合同法律風險的防范控制，充分運用法律手段合理轉移風險，才能最大限度地維護企業自身的合法權益，在競爭激烈的建筑市場中立于不敗之地。